פסק-דין בתיק ע"א 11030/07

ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט כרמי מוסק) לפיו נדחתה תביעת המערערת לסילוק ידם של המשיבים 3-5 ללא צו להוצאות.

המערערת, מסדר כנסייתי של נזירים פרנציסקנים קתולים הקיימים ופועלים בארץ מזה מאות בשנים (להלן - הכנסייה), הגישה תביעה לסילוק יד נגד חמישה משיבים. המערערת טענה כי המשיבים פלשו לנכס שבבעלותה ובחזקתה, וביקשה להורות על סילוק ידם והחזרת החזקה בנכס לידיה.

מדובר בנכס בבניין רב דירות הנמצא בעיר העתיקה בירושלים וידוע כבניין אלתורגמאן. הבניין מורכב מקומת קרקע, שמרביתה מלאה באדמה (להלן - הנכס שבמחלוקת) ובצפונה קיים מחסן, וכן משתי קומות מעל קומת הקרקע. אין מחלוקת כי הכנסייה מחזיקה בשתי הקומות העליונות בבניין ובמחסן והיא משכירה את הדירות בהן מזה שנים רבות למשיב 1 ולמשפחות שונות בני העדה הקתולית. אין מחלוקת גם כי בחלקו הדרומי צמוד הבניין לקיר משותף של בניין אחר המוחזק בקומת הקרקע על ידי משיבים 3-5, בני משפחת אלשאוויש (להלן - בני משפחת אלשאוויש).

בכתב התביעה טענה הכנסייה כי בסוף חודש יוני 2006 התברר לה כי משיב 2, בנו של משיב 1, פלש למחסן בקומת הקרקע וממנו לכיוון החלק הדרומי של קומת הקרקע והחל לחפור במקום, להוציא  ערימות אדמה, ולבצע עבודות בנייה ובכללן עבודות טיוח, צנרת וריצוף, כל זאת ללא הסכמתה ומתוך מטרה להכשיר את המקום למגוריהם של אשתו וילדיו. משנודע הדבר למערערת, נשלחו נציגיה למקום, הפסיקו את העבודות וקיבלו ממשיב 2 את מפתחות המחסן. למחרת היום, כשניסו נציגיה להיכנס למחסן, נתקלו בבני משפחת אלשאוויש אשר פלשו לשטח שבמחלוקת מצידו הדרומי, הוציאו ערימות עפר, אטמו את המחסן והכניסה לתוכו באמצעות שקיות וערימות עפר גדולות, והחלו מבצעים בשטח עבודות בנייה שונות.

משיבים 1 ו- 2 לא חלקו על האמור בכתב התביעה, ואף הוסיפו כי בני משפחת אלשאוויש הציעו להם להשתלט עימם על קומת הקרקע ולחלקה ביניהם, אך הם סירבו לכך.

גרסתם של בני משפחת אלשאויש באשר לשטח שבמחלוקת לא הייתה עקבית  ונדחתה על ידי בית משפט קמא. במסגרת הדיון בבקשה לצו מניעה טענו בני משפחת אלשאוויש כי הפתח שבין ביתם לבין השטח שבמחלוקת קיים מזה זמן רב, כי השטח שבמחלוקת נמצא בחזקתם מזה עשרות שנים, ומשמש אותם כמחסן לבגדים ולחרסינה, וכי מדובר בשטח הממוקם מתחת לבניין שבבעלותם. טענה זו נתבררה כלא נכונה, כאשר נקבע על ידי מודד שמונה מטעם בית המשפט, כי קומת הקרקע ממוקמת מתחת לקומה הראשונה בבניין שבחזקת הכנסייה ולא מתחת לביתם של בני משפחת אלשאוויש, ולאחר שביקור במקום העלה כי השטח שבמחלוקת אינו משמש את בני משפחת אלשאוויש כמחסן, וכי רק לאחרונה בוצעו בו (ועדיין מבוצעות) עבודות שונות, בניהן עבודות לפינוי עפר. בני משפחת אלשאוויש הודו כי ביצעו לאחרונה עבודות במקום ובכללן תיקונים, שיפוץ, והוצאת ריצוף, אך טענו כי הדבר נעשה כדי למנוע התמוטטות הואיל והפתח בין ביתם לבין השטח שבמחלוקת נהרס, ואולם, במהלך הביקור במקום, הם התנגדו לפתוח פתח בקיר הבלוקים שבנו במקום, על מנת שניתן יהיה להתרשם טוב יותר ממהות העבודות שביצעו שם. בנוסף, בני משפחת אלשאוויש טענו בשלב מסוים כי כל קומת הקרקע היא בבעלות הווקף, אולם לאחר מכן הודו כי החלק הצפוני של קומת הקרקע הוא בבעלות הכנסייה.

הכנסייה מצדה טענה כי הבניין כולו נמצא בבעלותה מזה מאות בשנים. להוכחת טענה זו הגישה תשריטים של הבניין שנעשו בשנים 1993-1995, כתבי רשות המתירים למשיב 1 להתגורר בקומת הקרקע של הבניין ללא תמורה מהשנים 1939 ו- 1944, חוזה שכירות משנת 2002 לפיו השכירה למשיב 2, בנו של משיב 1, דירה בקומה הראשונה וכן מחסן בקומת הקרקע, ומסמך מעיריית ירושלים  נושא כותרת אישור מחזיקים בנכס ונאמר בו כי על פי ספרי הרישום של ממשלת ירדן הכנסייה מופיעה כבעלת נכס הידוע כחלקה 10 בגוש 9 הכולל גם את חלקה 120 בגוש 16 בעקבת אלטקיה. בית משפט קמא קבע כי בראיות אלה אין די כדי לבסס את טענת הבעלות.

בית משפט קמא דחה את טענת בני משפחת אלשאויש כי הם מחזיקים במקום שנים רבות ואת ניסיונם לבסס את זכותם להחזיק בשטח שבמחלוקת על פי מסמך ועדות של המוטוולי של הווקף. בית משפט קמא ציין כי המסמך מתייחס לאזור אחר שנקרא שכונת "אבו שאמאת" והקשר בינו לבין השטח שבמחלוקת כלל לא ברור. ואולם, בית משפט קמא הוסיף וקבע כי הואיל והשטח שבמחלוקת היה מלא בעפר במשך השנים, הכנסייה לא החזיקה בו בפועל. בית משפט קמא התרשם כי העבודות שבוצעו בשטח לרבות פינוי העפר לא נעשו תוך התקופה שבין יום 23.6.06, המועד בו נתגלתה הפלישה לכנסיה, ועד יום 4.7.06, מועד בו הגישה הכנסייה את בקשתה  לצו מניעה, זמני אלא על פני זמן רב יותר.

בנסיבות אלא סבר בית המשפט קמא כי נוכח העובדה כי אין לפניו חומר ראיות לביסוס קביעה באשר לזכויות מי מהצדדים בשטח נשוא המחלוקת, וכי הכנסייה לא ביססה את טענתה להחזקה בשטח, אין לקבל את התביעה. בית משפט קמא הורה על דחיית התביעה תוך ציון כי "אין בכך כדי לקבוע דבר וחצי דבר באשר לזכויות הצדדים בשטח נשוא המחלוקת, והדרך פתוחה בפני הצדדים להגיש תביעה בנושא זה". 

הכנסייה לא השלימה עם פסק הדין והגישה את הערעור שלפנינו. לטענתה, היא הוכיחה כי היא זו שהחזיקה בבניין כולו, לרבות השטח שבמחלוקת. הכנסייה מוסיפה וטוענת כי די בכך, בצירוף העובדה כי בני משפחת אלשאוויש, שפלשו לשטח שבמחלוקת, לא הוכיחו כל זכות בשטח, על מנת שתתקבל תביעתה לסילוק ידם ממנו. לתמיכה בטענותיה מבקשת הכנסייה להפנות לסתירות הרבות שנפלו בגרסאות בני משפחת אלשאוויש.

לעומת הכנסייה, בני משפחת אלשאוויש מבקשים לסמוך ידם על החלטת בית משפט קמא. לטענתם, משלא הוכיחה הכנסייה כי החזיקה בשטח שבמחלוקת עובר לכניסתם אליה, דין תביעתה להידחות.

אנו סבורים כי דין הערעור להתקבל.

כמו בית משפט קמא, אף אנו סבורים כי בני משפחת אלשאוויש, אשר הציגו גרסה בלתי עקבית שלא עלתה בקנה אחד עם הראיות בתיק, לא הוכיחו זכות כלשהי בשטח שבמחלוקת. כאמור, בית משפט קמא סבר כי גם הכנסייה לא הוכיחה כי החזיקה בשטח שבמחלוקת, הואיל וזה היה מלא בעפר. מסיבה זו דחה בית משפט קמא את התביעה. מסקנה זו של בית משפט קמא אינה מקובלת עלינו.

העובדה שהשטח שבמחלוקת היה מלא בעפר במשך כל השנים, איננה מלמדת כי הכנסייה לא החזיקה בו. כל שניתן ללמוד מעובדה זו הוא שהכנסייה לא השתמשה בשטח האמור הואיל והיה מלא בעפר ולא ניתן היה להשתמש בו. אי השימוש במקום בשל היותו בלתי שמיש, איננו מוביל למסקנה שהכנסייה לא החזיקה במקום (לעניין האבחנה בין שימוש והחזקה ר' יהושע ויסמן "החזקה" מחקרי משפט טו 5, 7-10 (1999)).

הכנסייה הציגה את הראיות שפורטו לעיל כדי להוכיח את זכויותיה בבניין. מראיות אלו עולה (ולמעשה אין חולק) כי מזה עשרות שנים היא מחזיקה בפועל, למצער בקומות העליונות ובמחסן. כלומר, היא מחזיקה בכל השטחים השמישים שבבניין. אשר לשטח שבמחלוקת, אין חולק כי הוא ממוקם בקומת הקרקע מתחת לקומות העליונות שבחזקת הכנסייה, וכי הכניסה אליו - למעט פתח שפערו בני משפחת אלשאוויש בקיר המשותף - היא דרך השטח המוחזק על ידי הכנסייה. אין חולק גם כי השטח שבמחלוקת בקומת הקרקע היה מלא עפר ובלתי שמיש. בנסיבות אלו, וכאשר בני משפחת אלשאוויש לא הוכיחו כל זכות או זיקה למקום, די בכך על מנת לבסס את טענת הכנסייה כי היא זו המחזיקה בפועל בשטח שבמחלוקת. ודוק, על מנת לבסס טענה בדבר חזקה על נכס מסוים, על הטוען להראות בראש ובראשונה כי הנכס נתון בשליטתו הפיזית, כאשר על פי רוב נוטים לייחס למי שמחזיק בנכס "מקיף", אחזקה גם בנכסים המצויים בתחומו (ר' ויסמן, במאמרו הנ"ל,  עמ'  11-15). במקרה הנוכחי מדובר כאמור בשטח בלתי שמיש, המצוי מתחת לשטח בו מחזיקה הכנסייה (המחזיקה בכל חלקי הבניין השמישים), ושהכניסה אליו היא דרך שטח המוחזק על ידי הכנסייה. בנסיבות העניין, די בכך כדי להוכיח, על פי מבחן מאזן ההסתברויות, כי עובר לשבירת הקיר המשותף ופלישת בני משפחת אלשאוויש לנכס, הכנסייה החזיקה בנכס. זאת ועוד. הפסיקה החילה את סעיף 11 לחוק המקרקעין, לפיו הבעלות במקרקעין משתרעת גם חלל הרום שמעל המקרקעין, ועל העומק שמתחת לשטח המקרקעין, גם לעניין החזקה במקרקעין (ר' ע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב, פ"ד כט(1) 41 (1974)). מכאן שהכנסייה, אשר אין חולק כי היא מחזיקה בשטח הממוקם מעל השטח שבמחלוקת, היא בגדר מחזיקה גם בשטח שבמחלוקת. משכך, רשאית הכנסייה לדרוש מבני משפחת אלשאוויש, שאין להם כל זכות בשטח שבמחלוקת, לסלק ממנו את ידם, ולהימנע מלבצע בו עבודות בנייה.    

אשר לקביעת בית משפט קמא לפיה בני משפחת אלשאוויש נכנסו לשטח שבמחלוקת זמן מה לפני הגשת התביעה, אכן, לא מן הנמנע כי בני משפחת אלשאוויש ביצעו את עבודות החפירה בשטח שבמחלוקת שגודלו כ 80 מ"ר, במשך תקופה העולה על התקופה שבין גילוי הפלישה לבין הפנייה לבית המשפט. ואולם אין בכך כדי להוביל למסקנה כי דין התביעה להידחות. לעניין זה, מן הראוי לזכור כי יצירת פתח בין דירת בני משפחת אלשאוויש הנמצאת בבניין הצמוד לשטח שבמחלוקת וביצוע עבודות החפירה, אינם נגלים לעין. לכן קשה לדעת מתי בדיוק החלו הללו בביצוע הפלישה. עם זאת, הראיות האובייקטיביות הצביעו על כך שמדובר בפלישה טרייה (ר' חוות דעת המודד שמונה על ידי בית המשפט ועדותו בבית המשפט בפרוטוקול מיום 17.10.06 ע' 2 שורות 23-24; דבריו של משיב 2; הביקור במקום כפי שמתועד בפרוטוקול הדיון  מיום 13.7.06 וכן הנאמר בפסק דינו של בית משפט קמא בע' 8 שורות 2-3). לפיכך, משנקבע כי בני משפחת אלשאוויש לא החזיקו בשטח שבמחלוקת במשך עשרות שנים ולא ניהלו בו מחסן כפי שטענו, אלא כי מדובר בפלישה טרייה יחסית, וכי השטח היה, לאורך שנים רבות, בשליטת הכנסייה, הרי שאף אם נאמר כי בני משפחת אלשאוויש פלשו לשטח זמן מה לפני המועד שנטען על ידי הכנסייה, אין בכך כדי לסתור את טענת הכנסייה לפיה היא זו שהחזיקה בשטח שבמחלוקת. נוכח זאת יש להיעתר לבקשת הכנסייה וליתן צו מניעה קבוע המורה לבני משפחת אלשאוויש לסלק ידם מהמקום.

לפיכך אנו מקבלים את הערעור, מבטלים את פסק דינו של בית משפט קמא ומורים למשיבים לסלק ידם מהשטח שבמחלוקת.

המשיבים ישאו בהוצאות המערערים בשתי הערכאות וכן בשכר טרחת עורכי דין בסכום של 15,000 ש"ח בצירוף מע"מ.

ניתן היום, כ"ו באלול תשס"ז (9 בספטמבר 2007), בהעדר הצדדים.